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關于國際工程合同中應對新冠疫情不可抗力的幾點總結

發布時間:2020-04-08 12:32:04 文章來源:中國產業海外發展協會


        近期新冠疫情在多國先后爆發,經濟發展處于停擺狀態;很多國際工程合同無法正常執行,已經引發諸多爭議,尤其是國際工程合同中“不可抗力”條款的適用性,引發海外業主和中國承包商嚴重關切:如何界定不可抗力?疫情是否為不可抗力?認定不可抗力的程序和主體?如何優化工程合同以降低不可抗力帶來的損失?如何通過保險保障降低損失?

        一、首先,不可抗力是如何界定的?

        不可抗力在不同的法律體系下有不同的定義方式,有的合同以列明方式例舉不可抗力的范疇,比如:戰爭、核輻射、罷工、大規模傳染病等為不可抗力;有的合同以定義方式界定不可抗力,比如一般定義不可抗力的三個條件是:不可合理預見的、不能合理避免的、不能合理克服的、不能歸因于另一方的事件;有合同對不可抗力的約定結合了定義與列舉兩種方式。一般來講,以上方式沒有明顯的有利或不利之差別,以雙方認可為準。并且,在發生“可能的”不可抗力事件時,應當以具體合同條款界定的不可抗力來認定。如果傳染病被列舉為不可抗力,則無爭議;如果沒有列舉出來,但經過一系列的舉證和推斷,可以將傳染?。ㄈ缧鹿谝咔椋┘{入不可抗力范疇的,且得到雙方認可的。

        二、認定不可抗力的程序和主體?

        合同雙方可根據合同中對不可抗力的規定,認定不可抗力的發生。如存在異議而無法達成共識,可執行合同規定的仲裁結論或法律裁決。
        通常情況下,當事人所在國家發布的公告、旅行禁令、停業通知、國際衛生組織(WHO)發布的疫情公告等可以作為舉證材料,但該不可抗力是否造成了損失,需要索賠方自己進一步搜集匯總涉及費用或成本增加的記錄和證明單據材料。在目前中國,中國貿促會開具的《疫情證明書》獲得大部分國家商務主管部門和企業的認可。
        就此次疫情情況,中國承包企業應盡最大可能搜集匯總政府及WHO公告、禁令、防疫要求、新聞報道、停業通知、航班取消證明、通關延遲證明、遲滯倉儲及運輸記錄、用工需求及上崗人員記錄、施工日志、中國駐外使領館通知、減損措施證明等,將同期記錄保留并及時通知業主。
        對于境外合同方要求的其它認證方式(如要求海牙認證),如在合同中無特別規定,中國承包方可選擇不支持此類主張。

        三、工程停滯或延期會帶來哪些損失?

        對于境外工程合同,工程停滯或延期一般會給承包商企業帶來以下損失:1)延期違約金。如果工程延期,業主有權要求承包商企業依照合同約定按日支付違約金;2)額外費用。由于原材料的生產及供應停滯所帶來的后期趕工、運輸、倉儲而增加的費用; 3)額外成本。由于主要原材料及設備不能按時交付,需要尋找替代供應商所帶來的成本增加;4)勞工費用增加。由于勞工不能到崗須尋找其他合適勞工所額外增加的費用;5)減損措施費用。為降低不可抗力造成的損失而采取的合理減損措施;6)下游供應商的索賠。分包商或下游供貨商因疫情給他們增加的成本而向總包起初的索賠等等??偘套鳛榕c業主的簽約方,有責任承擔分包商及供應商不能履約的責任,因處在業主與下游企業之間會遭遇兩邊的罰金和索賠。
        關于由此次疫情造成的工程停滯或延期所產生損失賠償問題,關鍵環節是界定此次疫情是否為不可抗力性質,從而決定合同中不可抗力條款的適用性。

        四、如何優化工程合同以降低不可抗力帶來的損失?

        1.  清晰定義不可抗力,指定認定機構和認定程序。除對定義采取窮盡列舉與定義結合的方式,以更加清楚界定不可抗力之外,對于不可抗力的認定主體應提前約定;對于中國企業來講,建議將中國國際貿易促進委員會(貿促會)作為不可抗力的認定機構寫進合同中,一般來講,貿促會與很多國家的商務部門有建立多年的溝通渠道與互認機制,通常是可以被外方接受的。
        2. 縮短合同中業主的免責期。對于不可抗力引起的工程成本增加,在FIDIC條款中通常有業主的免責期,也就是說即使業主認可不可抗力的發生,也同意工程延期不予罰款,但在不可抗力報告若干天以內(有的長達180天)承包商增加的費用不予補償。因此,在商談合同時,爭取將業主的免責期縮短。
        3. 所有“背對背”合同的不可抗力條款保持一致。在商談所有合同時,總包合同中的不可抗力條款(定義、認證、免責期、成本增加的分攤等)與分包合同、供貨合同中的不可抗力條款要保持一致,以便總包通過合同約定抵消上下游同時索賠的風險。

        五、如何優化保險合同以降低不可抗力帶來的損失?

        擴展承保不可抗力的財務損失。通常情況下,國際工程相關保險的主要條款中不承保非物質損失,但可以通過擴展承保營業中斷利潤損失險(Business Interruption,BI)或延遲利潤損失保險(Delay in Start-up,DSU)將部分財務損失納入保險方案;但一般情況下,BI與DSU也不承保因不可抗力造成的非物質損失責任。但根據2003年非典時期的保險案例,經過專業保險經紀機構的努力,有機會幫助客戶在保險方案中增加承保由于不可抗力導致延誤產生的財務損失的條款。針對此次疫情,保險行業也在商討可否通過制定特別條款將其納入保險范圍的可行性。

        六、國際工程保險安排應由誰主導?

        目前國際工程及保險行業的趨勢是由總承包商通過專業的保險經紀機構就工程所涉及的主要保險設計一攬子解決方案,并由經紀機構代表向符合資質的保險公司(甚至再保險公司)招標遴選最佳方案。這樣做的好處是:
        1. 可以將業主、總包、分包、供貨商等利益相關機構作為被保險人納入保險方案,避免發生保險事件后的交叉責任追索。
        2. 統一保險條件及保險限額,使整體工程的風險納入統一保障范圍之內,也便于保險事故發生后的索賠處理工作。
        3. 便于總包的集中風險管理,特別是可以進行全面的風險勘查,方便落實防損或減損措施。
        4. 避免多方投??赡軒淼闹貜捅kU或保險責任的遺漏,相對降低總的保險支出成本。
       目前大多數由中國企業做總包的境外工程,如果項目融資是由中方銀行支持的,大多數都是由中國總包安排保險,總包處于工程實施的核心位置,對風險的實時掌控有利于與保險公司的溝通與協調,爭取到最合適的保險方案,也能切實保障自己的風險。如果由業主安排保險,將削弱總包爭取有利于自身保險條件的地位。另外,在國際工程領域,總包的工程管理經驗往往優于業主,由總包掌控保險安排是比較合適的選擇。

        七、專業保險經紀機構在國際工程保險中的作用

        國際工程保險是保險專業里最復雜的領域之一,,對保險專業能力有很高要求,如果企業選擇直接與保險公司商談方案,非常有可能出現信息不對稱、專業能力不對等的情況,不餓能確保承包商作為客戶利益的最大化;專業的保險經紀公司的價值在于:
        1.  在事前充分了解項目的情況下,制定可行的有利于客戶的保險招標方案;
        2. 代表客戶(即承包商)通過招標方式遴選符合資質的保險公司及再保險公司,負責將風險在國內及國際市場進行排分。
        3. 選定項目所在國的符合資質的出單公司,商談保險控制條件、出單費用、再保險分出、保費支付與稅費減免等事項。
        4. 根據項目的工程進度,適時安排現場防損勘查,協助客戶做好工程的風險控制;
        5. 當發生損失事件時,第一時間協助客戶搜集損失證明材料,向保險公司提出索賠申請,并跟進理賠進度。


(全文完)

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